Про удаваність кінця офшорного періоду

"Я всіх хочу привітати, офшорна ера в Україні закінчилася, і тепер усі будуть як на долоні", — саме такими, сповненими пафосу словами прем’єр-міністр Яценюк прокоментував ухвалення закону "Про визначення кінцевих вигодонабувачів юридичних осіб і публічних діячів". На думку глави уряду, цей документ раз і назавжди розв’яже проблеми з приховуванням капіталів в офшорних зонах і низькоподаткових юрисдикціях. Закон увійшов до антикорупційного пакета Кабміну, що став предметом особистої гордості для багатьох учасників процесу.

Про спірні моменти більшості ухвалених у цьому пакеті актів ZN.UA вже писало. Вивчивши докладніше закон про кінцевих вигодонабувачів, стало ясно, що саме він — "родзинка" антикорупційного пирога, адже обійти запроваджені ним норми можна навіть не порушуючи закон. А сам нормативний акт, написаний явно нашвидкуруч, створює стільки правових колізій, що про якусь реальну дієвість його норм і мови бути не може. Мимоволі починаєш сумніватися в тому, що влада взагалі планувала якось вирішувати питання деофшоризації. Та й сам посил про те, що ухвалення одного нормативного акта зможе побороти віковічну структурну проблему світового масштабу, — безпідставний і наївний, хіба що він не прозвучав у розпал передвиборчих перегонів. Так що ж це: кінець офшорної ери чи кульмінація виборчої кампанії?

Ухвалений закон — це не перша спроба боротьби з виведенням капіталів в офшорні зони і, до речі, не найкраща. Через те що багато законодавців, як ніхто інший, зацікавлені в процвітанні офшорних схем, боротьба з ними йде мляво й без азарту. Ще влітку минулого року було ухвалено закон про трансфертне ціноутворення. Саме його норми, що обмежують продажі продукції компаніями своїм же афілійованим особам за безцінь в офшори, і могли б стати найефективнішим засобом у боротьбі з ухиленням від оподаткування та виведенням капіталів. Могли б, але з "маленьким" застереженням — за умови належної імплементації. Час для підготовки звітності про операції зі пов’язаними структурами давався великому бізнесу до 1 травня ц.р. Потім строк подання цих звітів перенесли на 1 жовтня, бо нібито компанії (за рік!) не встигли підготувати звіти. А між іншим — було істотно зменшено штрафи за неподання декларацій або порушення в них. Спочатку штраф становив до 5% від обсягу операцій (контролю підлягають усі операції понад 50 млн грн), тобто мінімальна його сума могла становити не багато не мало 2,5 млн грн — істотний удар по будь-якому бізнесу. Після травневих змін штраф знизили до 100 мінімальних зарплат (125,5 тис. грн). Якщо зважати, скільки великий і найбільший бізнес "економить" на податках, такі "масштаби" санкцій виглядають "пустячними". А вже зовсім смішною після її зменшення зі 100 мінімальних заробітних плат до 10 стає сума штрафу за ненадання документації щодо окремих контрольованих операцій. Зрештою закон, ухвалений понад рік тому, досі не працює. Більше того, до нього продовжують вноситися зміни сумнівного змісту. Адресовані керівництву ДФСУ запитання ZN.UA з цього приводу залишаються без відповіді, попри неодноразові нагадування про давно минулі терміни давності отримання відповідей. Усе це якнайкраще ілюструє небажання владних осіб серйозно займатися деофшоризацією. А "помпезне" ухвалення цього тижня закону про вигодонабувачів лише підкріплює це переконання. Замість того, щоб довести до розуму й дати зелене світло нормі, яка справді могла б принести користь, уряд вирішив ухвалити документ цілком неефективний, але зрозуміліший обивателю. Що й логічно, адже до виборів усього нічого!

Довіряй, НЕ перевіряй

Закон вносить зміни до цілої низки нормативних документів і покликаний, на думку його ініціаторів, установити механізм визначення фізособи — кінцевого власника підприємства, а також забезпечити вільний доступ до Державного реєстру прав на нерухоме майно. Вказувати вигодонабувача необхідно буде під час реєстрації, зміни власності юрособи, а також при відкритті рахунків у фінустановах. Норма для цивілізованих країн далеко не революційна. Поняття "кінцевого бенефіціара" є поширеним у міжнародній практиці контролю за відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом. Поширеним, але зовсім не ключовим. Необхідність для юридичних осіб показувати свою структуру власності та кінцевого власника зовсім ніяк не позначиться на діяльності компаній, які все ж таки бажають приховати своїх реальних власників.

Насправді не існує механізмів, що забороняють реальному власнику укласти договір з номінальним власником і уповноважити останнього "офіційно представляти" компанію. У більшості випадків для цього укладається трастова угода — документ поки що чужий українському праву. "На практиці виходить таке: довірена особа компанії подає реєстратору необхідний пакет документів, у тому числі витяг з реєстру або сертифікати, що підтверджують власника компанії. Як правило, акціонерами офшорних компаній є фізичні особи — нерезиденти України. Ні довірена особа, яка за плату проводить реєстраційні дії, ні реєстратор, ні будь-який інший орган не зможуть довести, що ці фізичні особи не є кінцевими вигодонабувачами. При цьому вимоги закону виконано, і всі необхідні документи подано", — "опускає на землю" довірливих оптимістів, які повірили в прем’єрські заяви про перемогу над офшоризацією, Ольга Лазарєва, директорка юридичної компанії "Софоклеус і Партнери Консалтинг".

Більше того, навіть за дуже великого бажання з’ясувати, хто ж насправді є вигодонабувачем, дуже складно. Доступ до угод між номінальним і реальним власниками, зареєстрованих в країнах-офшорах, дуже обмежений. "У юрисдикціях, які традиційно використовуються як місця реального володіння (ті, що ми називаємо "офшорами"), існують досить жорсткі правила розкриття інформації про реального власника. Наприклад, Острови Кука взагалі не розкривають жодної інформації. Таким чином, за наявності відповідної кваліфікації можна досить надійно захистити відомості про реального власника, — пояснив ZN.UA Сергій Ігнатовський, партнер Юридичної групи LCF. — По суті, закон покладається на добропорядність тих, хто має задекларувати своє володіння, і це також слушно, оскільки загальний принцип підпорядкування всіх закону має діяти. Але, зважаючи на сучасний рівень розвитку міжнародного корпоративного права та різноманітність інструментів, які ним пропонуються, існує безліч можливостей уникнути обов’язку, встановленого законом".

Криво, косо — аби швидко

І навіть якщо припустити, що всі власники компаній, не мудруючи лукаво, вирішать явити себе світові, сам по собі закон, що зобов’язує їх це зробити, викликає багато запитань. Почати хоча б з того, що він вносить зміни до ЗУ "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму", який буде скасовано після набрання чинності аналогічного за назвою, але іншого за суттю закону (№5067), ухваленого також 14 жовтня. Чи то зміни внесли до закону, якому лічені дні залишилися, чи то до того, який і ухвалити-то до ладу не встигли. З юридичної точки зору — це цілком некоректно і не відповідає елементарним нормативним вимогам. А з точки зору логіки — ще раз доводить і відсутність узгодженості в діях законодавців, і цілковите недбале ставлення до написання документів державного значення.

Аналогічна проблема і з поняттям "кінцевий вигодонабувач", що запроваджується, його також пропонують трактувати як у "старому" ЗУ "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму". Більше того, у зв’язку з цим вносяться зміни до Господарського кодексу України та Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців". Своєю чергою, у новоухваленому законі (№5067) вживається інший термін — "кінцевий бенефіціарний власник (контролер)". Виходить, що норми двох ухвалених в один день документів не узгоджуються між собою, роблячи ці закони недієздатними ще до їх набрання чинності та вносячи безглузді зміни до вже чинних нормативних актів. На думку експертів Головного юридичного управління ВРУ, така неузгодженість базового поняття не дозволить чітко визначити коло осіб, на яких поширюється дія норм ухвалених законів, що призведе до колізії та неповноти правового регулювання, оскільки текст закону не містить інших достатніх і завершених правових механізмів реалізації його положень. Про що юристи й написали у своєму висновку щодо закону, проєкт якого, до слова, вони побачили лише вранці 14 жовтня. Цілком природно, що часу для виправлення цих недоладностей у парламентарів уже не було, адже проголосити "кінець офшорної ери" неодмінно потрібно було до 26 жовтня (тобто дати проведення виборів).

Викликають сумнів і критерії, за якими автори закону пропонують визначати кінцевих вигодонабувачів. У чому, наприклад, можна виміряти "вирішальний вплив на управління", що таке "значна частка" і хто визначить її "значність", що малося на увазі під "угодами, які надають можливість визначати умови господарської діяльності"? На жаль, такі неоднозначні й розмиті формулювання в результаті призведуть або до зловживань, або до повної недієздатності норм закону.

"Складається враження, що положення про кінцевих вигодонабувачів формулювалися поспіхом. Тому, напевно, будуть спроби використати нечіткість формулювань для ухилення від виконання вимог, — вважає Артур Нонко, керуючий партнер ЮФ "Центр правового консалтингу". — Навряд чи запропонований механізм буде досить ефективним, якщо системно не буде впроваджено й інші заходи, зокрема, запровадження обов’язкового декларування всіма платниками ПДФО майна та коштів, якими вони володіють. Адже для ефективної дії механізму необхідна відправна точка, у держави мають бути офіційні дані щодо майнового стану фізичної особи — кінцевого бенефіціара, його доходів і джерел цих доходів. Лише в цьому разі, зіставляючи дані, можна ефективно виявляти випадки ухилення від оподаткування та отримання коштів злочинним шляхом".

Теоретично однією з таких відправних точок мало стати запроваджуване законом відкриття Державного реєстру прав на нерухоме майно. Але зараз реєстр практично порожній — там значаться лише ті об’єкти, які відчужувалися в останні кілька років, і новобудови. Тобто як таке його відкриття без запровадження обов’язкової реєстрації майнових прав жодної відчутної користі не принесе, а ось пошкодити — може. У нинішніх умовах його відкритість може призвести до появи нових шахрайських схем. Наприклад, отримавши інформацію про те, що права на певний об’єкт нерухомості не зареєстровані в реєстрі, треті особи теоретично зможуть на підставі неправдивих документів зареєструвати в ньому права на об’єкт і продати його без відома реального власника. А якщо ні — то хто "дасть руку на відсічення", гарантуючи неможливість подібних зловживань?

Тож від ухваленого закону реально виграють лише шахраї, юристи, що спеціалізуються на міжнародному приватному праві, і політичні партії, які вже почепили на свої кітелі медалі "За боротьбу з офшорами". А ухвалений закон посяде місце серед багатьох інших, правильних, потрібних, але цілком незастосовних на практиці нормативних актів. На сьогодні, наприклад, законодавство зобов’язує банки ідентифікувати фактичних вигодонабувачів за фінансовими операціями. На практиці ця норма не виконується через складну, непродуману процедуру. Багато вимог щодо здійснення банками первинного фінансового моніторингу досі є виключно декларативними та невиконуваними на практиці. Імовірно, новий закон спіткає та сама доля.

"Реальний ефект деофшоризації забезпечує лише комплексна система заходів і правил, яку, до того ж, неухильно дотримуються всі суб’єкти — як держава, так і бізнес. Наприклад, реальні гарантії прав інвесторів, прозора та ліберальна система оподаткування, передбачуваний і справедливий судовий устрій, гнучка й сучасна модель корпоративного законодавства, мінімальний рівень корупції є ефективними запобіжниками відтоку капіталу, стимулами платити податки та мати місце реального володіння бізнесом саме в Україні", — підсумовує Сергій Ігнатовський.

Оскільки належною комплексністю та системністю в запропонованих заходах поки що й не пахне (більше того, впровадження потенційно ефективних механізмів, передбачених, наприклад, згаданим вище законом про трансфертне ціноутворення, спускається на гальмах), виходить, що суспільству під прапором передвиборчої боротьби з корупцією намагаються підсунути черговий "фейк". Звісно, можна скільки завгодно говорити про те, що закон може стати відправною точкою, яка поклала початок і дала можливість бодай на йоту наблизитися до інформації про кінцевих бенефіціарів, а запропоновану урядом систему завжди можна доопрацювати й удосконалити низкою поправок. Але в цьому конкретному випадку цих поправок має бути безліч і почати потрібно хоча б із запровадження у вітчизняному праві понять "трастова власність" і "номінальний сервіс". Але це — нудна рутина, що загрожує затягнутися на роки… Куди їй рівнятися в привабливості для топполітиків із вправами в передвиборчій патетиці?