Що рік прийдешній нам готує?
Якщо є час, прочитайте дві свіжі статті про наслідки введення в дію нових антикорупційних законів. Не про ліс, але корисно... М.П.
За два тижні в Україні з'явиться 4 млн. корупціонерів
Щоб виконати вимоги нових антикорупційних законів, доведеться звільнити кожного сьомого
З 1 січня 2010 року набирає чинності пакет антикорупційних законів, ухвалених парламентом цього літа. Одним із головних новацій ключового Закону «Про основи запобігання та протидії корупції» є значне розширення переліку осіб, які не можуть працювати разом
«СУБ'ЄКТАМИ корупції стають усі керівники державного й приватного секторів аж до завгоспів і завгарів, а також фізособи-підприємці. Тепер їм, як і народним депутатам та іншим чиновникам вищого рангу, не можна займатися сумісництвом. Не секрет, що багато хто з цих людей обіймає по кілька посад (особливо ФОП) і може одночасно виступати і в ролі господарів бізнесу, і в ролі найманих працівників. Якщо додати до них їхніх близьких родичів, які теж підпадають під дію нового закону, звільненню можуть підлягати 4 млн. осіб», — пояснив керівник Всеукраїнського центру сприяння підприємницькій діяльності Олександр Данилюк. Під заборону потрапляють, по суті, навіть сім'ї лікарів і вчителів, які в сільській місцевості працюють в одній школі чи амбулаторії.
Адже, згідно із законом, «близьких осіб» чиновникам не можна брати на роботу в безпосереднє підпорядкування й навіть брати участь у процедурах прийняття їх на роботу. Утім, нові законодавчі вимоги видаються суворими лише на перший погляд. «Щоб обійти ці заборони, достатньо вивести «близьку» особу з безпосереднього підпорядкування «суб'єкта». Або виключити безпосереднє вертикальне підпорядкування (голова адміністрації — співробітник відділу, минаючи посаду начальника відділу) чи безпосереднє підпорядкування шляхом переведення особи в іншу сферу діяльності (голова адміністрації — секретар ради депутатів, начальник районної податкової інспекції тощо)», — вважає старший юрист ЮФ «Нікітченко та партнери» Андрій Попов. Крім того, ніщо не заважає подружжю «заради спільної справи» здійснити фіктивне розлучення, а одному з подружжя — змінити місце реєстрації, додає юрист ЮФ Magisters Андрій Сидоренко. Також сімейний бізнес можна налагодити, оформивши його на дальших родичів. Зокрема, це подружжя дітей, братів і сестер, племінники, двоюрідні племінники, діти подружжя, народжені від іншого шлюбу чи поза шлюбом, колишні дружини й чоловіки, теперішнє чи колишнє подружжя їхніх батьків (мачухи й вітчими, якщо не оформлено батьківство), їхні діти, брати, сестри, а також двоюрідні бабусі й дідусі.
Не менш легко можна буде обійти і вимогу, згідно з якою чиновникам та іншим особам, законодавчо визначеним як суб'єкти корупції, заборонено займатися бізнесом самостійно або через будь-яких інших осіб. «В українському законодавстві немає ні самого поняття «займатися підприємництвом через інших осіб», ні дієвого відпрацьованого механізму доказування таких дій», — зазначає Андрій Сидоренко. Щоб виключити можливі звинувачення, багато хто оформлює володіння корпоративними правами в українських юрособах через офшорні компанії. Отримати інформацію про реальних власників таких компаній іноді взагалі неможливо. Є й простіші способи формально залишатися осторонь. Наприклад, українське ТОВ реєструється на підставних осіб, дані про яких проходять офіційно за всіма реєстрами. У день підписання установчих документів зазначеними особами підписується також протокол зборів учасників ТОВ без дати, в якому, серед іншого, йдеться про їхню згоду на відчуження одне одним корпоративних прав у цьому ТОВ іншим особам, відмову від переважного права придбання корпоративних прав, що відчужуються іншим учасником, фіксуються інші домовленості. Дати й дані нових учасників можуть навіть не зазначатися, потім можна вписати будь-які.
ЮРІЙ ЩЕРБИНА
Коментарі, №199, 18 грудня 2009 http://comments.com.ua/?art=1261069413
Нові антикорупційні закони: пил в очі чи граната в руках мавпи?
Автори: Микола МЕЛЬНИК, Микола ХАВРОНЮК (Микола МЕЛЬНИК, доктор юридичних наук, Микола ХАВРОНЮК, доктор юридичних наук)
З певною періодичністю в країні оголошують війну корупції, що, як правило, припадає на черговий похід за владою (вибори). У цій війні не досягли відчутних успіхів, навпаки, постійні поразки. Основних причин цього три. Перша — відсутність справжньої політичної волі до реальної протидії корупції (чи може бути інакше, якщо корупція стала суттю публічної влади, зокрема її основних носіїв?). Друга причина — помилковість стратегії протидії корупції: ставка робиться не на запобіжні заходи, а на репресивні. І третя — ці заходи вирізняються безсистемністю та неефективністю, мають характер кампанії, переважно спрямовані на дрібні корупційні прояви та на найнижчий рівень корупціонерів, а тому орієнтовані на досягнення таких показників, як кількість порушених справ і складених протоколів.
Між тим політики й керівництво правоохоронних органів протягом багатьох років помилково вказують іншу основну причину незадовільних результатів протидії корупції — нібито недосконалість вітчизняного антикорупційного законодавства. Насправді ж в Україні вже давно існує достатня антикорупційна законодавча база. Це не лише традиційні для світової спільноти кримінально-правові, адміністративні та дисциплінарні засоби, а й спеціальні — з 1995 року діє Закон України «Про боротьбу з корупцією», аналогів якому в більшості країн світу тривалий час не було.
Водночас без зміни загальної (насамперед політичної) ситуації в країні, ставлення до права й закону з боку керівництва держави, без деполітизації правоохоронних структур, без утвердження справедливого й неупередженого суду, без істотного підвищення правосвідомості громадян будь-які законодавчі новели будуть малоефективними.
Це не означає, що антикорупційне законодавство не потрібно вдосконалювати, поповнювати новими положеннями, зокрема напрацьованими міжнародною спільнотою та апробованими в інших країнах стандартами. І в цьому сенсі в принципі (як напрям) можна позитивно оцінити ухвалення в Україні трьох нових законів, які передбачають революційні зміни в підходах до протидії корупції. Йдеться про ухвалені 11 червня 2009 року парламентом і підписані президентом закони «Про основи запобігання та протидії корупції», «Про відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних правопорушень», «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення».
Аналіз змісту цих законів свідчить про те, що їх застосування може кардинально змінити ситуацію в державі й суспільстві. Але не на краще. Річ у тім, що будь-який закон має бути суспільно та юридично обґрунтованим, відповідати Конституції України, базуватися на принципі верховенства права. Особливо це стосується законів, що передбачають обмеження та позбавлення прав і свобод, встановлення нових заборон, розширення меж і підстав юридичної відповідальності, зокрема найсуворішої — кримінальної. Такі закони мають вирізнятися правовою бездоганністю й обґрунтованістю.
Нові антикорупційні закони такою бездоганністю й обґрунтованістю не вирізняються. Багато їхніх положень споконвічно неконституційні, юридично необґрунтовані, суперечливі, незрозумілі й призведуть до безпідставного втручання в особисте життя. Є положення, запозичені із-за кордону й належним чином не адаптовані до українського законодавства. Значна частина правопорушень, які новими законами визнані корупційними, за своєю суттю такими не є, так само як не можуть бути названі корупціонерами особи, яких пропонується визнавати такими.
Скажімо, незрозуміло, як фізична особа-підприємець чи народний засідатель, присяжний або особа рядового складу органу цивільного захисту реально може сприяти, використовуючи своє службове становище (?), фізичним або юридичним особам у здійсненні ними господарської діяльності, отриманні субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів, пільг, у укладенні контрактів (ст. 212-23 Кодексу України про адміністративні правопорушення, КУпАП). Такі самі нульові можливості (йдеться про використання службового становища з метою отримання неправомірної вигоди, а не про вплив із застосуванням погроз чи насильства) ці особи мають для втручання в діяльність органів державної влади, передбаченого ст. 212-27 КУпАП. Або чому порушення аудиторами чи нотаріусами порядку фінансування політичних партій має потягти за собою суворішу відповідальність (ст. 212-30 КУпАП), ніж для звичайних громадян? Де корупція при отриманні неправомірної вигоди фізичною особою-підприємцем, якщо це класичне податкове чи інше фінансове правопорушення? Хто може довести обґрунтованість фактично тотальної заборони державним службовцям займатися викладацькою роботою? Подібних питань — десятки.
Аналіз змісту нових антикорупційних законів свідчить: основний акцент у них зроблено на обмежувальні, заборонні та репресивні заходи. За нинішньої політичної та правової ситуації в державі існує велика небезпека того, що ці закони можуть призвести до ще більшого використання можливостей силових структур для задоволення політичних і приватних інтересів — розправи над неугодними політиками, держслужбовцями та представниками бізнесу, їх переслідування, «приборкання» тощо.
Ухваливши антикорупційні закони на виконання ООНівських і європейських антикорупційних конвенцій, Україна вкотре продемонструвала своєрідний підхід до виконання своїх міжнародних зобов'язань. З одного боку, у нових антикорупційних законах багато такого, чого в конвенціях немає. З іншого — багато зроблено всупереч положенням конвенцій. У сукупності вийшло: перед світом відзвітували про виконання зобов'язань, але для себе нормального «продукту» не зробили. Для кого ж ці закони ухвалено — для міжнародних контролерів чи для себе?
Пропонуємо читачам разом зупинитися лише на окремих положеннях нових антикорупційних законів, щоб зрозуміти, що вони принесуть Україні. Для початку:
Розберімося з термінологією
Аналіз нового поняття «корупція» дає підстави для висновку, що корупція як суспільне явище складається з двох взаємопов'язаних, взаємообумовлених і, так би мовити, спрямованих одна на одну форм людської поведінки, за якої одна особа використовує надані їй службові повноваження та пов'язані з цим можливості з метою отримання неправомірної вигоди або приймає обіцянку/пропозицію такої вигоди; інша особа обіцяє/пропонує або надає неправомірну вигоду з метою схилити першу до протиправного використання наданих їй службових повноважень та пов'язаних з цим можливостей.
«Корупційне правопорушення» є базовим прикладним поняттям усього нового законодавчого антикорупційного масиву. Його ознаки такі.
1. Корупційне правопорушення є діянням, що містить ознаки корупції. З урахуванням цієї ознаки корупційними правопорушеннями, очевидно, можуть бути визнані лише п'ять (із 13-ти) адміністративних правопорушень і дев'ять (з 11-ти) злочинів, передбачених новим законодавством. Наприклад, при виконанні державним службовцем певної роботи за сумісництвом (ст. 212-24 КУпАП) не відбувається використання службових обов'язків і можливостей.
Серйозні проблеми для правозастосування виникнуть із поняття «неправомірна вигода». Нове антикорупційне законодавство під неправомірною вигодою пропонує розуміти:
1) майно (в т.ч. грошові кошти); 2) переваги, пільги, послуги матеріального характеру; 3) переваги, пільги, послуги нематеріального характеру, — які обіцяють, пропонують, надають або отримують: а) безоплатно або б) за ціною, нижчою за мінімальну ринкову, — без законних на те підстав.
Перша проблема — це незрозумілість і невизначеність поняття «переваги, пільги, послуги нематеріального характеру».
У вітчизняній (як і в зарубіжній) юриспруденції по суті аксіомою є те, що предмет хабара не може мати нематеріальний характер. Пленум Верховного суду України у своїй постанові «Про судову практику у справах про хабарництво» (де хабар визначається як «незаконна винагорода») зазначив: «Оскільки одержання хабара є корисливим злочином, його предмет має виключно майновий характер. ...Послуги, пільги та переваги, що не мають майнового характеру (похвальна характеристика чи виступ у пресі, надання престижної роботи тощо), не можуть бути предметом хабара. Одержання їх може розцінюватися як інша (некорислива) заінтересованість при зловживанні владою або службовим становищем…».
Український же законодавець запозичив для антикорупційних законів гарну ідею з міжнародних конвенцій, але спотворив її — ненавмисно чи навмисно — до невпізнанності.
Насправді в Конвенції ООН проти корупції під майном дійсно розуміють, зокрема, і нематеріальні активи. Але це — не будь-які блага нематеріального характеру, а вартість об'єктів промислової та інтелектуальної власності, інших аналогічних прав, визнаних об'єктом права власності конкретного підприємства. Йдеться про винаходи, про промислові зразки, знаки для товарів і послуг, торговельні марки, об'єкти авторських прав, програмне забезпечення, ноу-хау, право користування земельною ділянкою тощо.
Другою проблемою є отримання переваг, пільг, послуг нематеріального характеру «в розмірі, що не перевищує п'яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян». За нечіткого поняття «переваги, пільги, послуги нематеріального характеру» частково статті 212-21, 212-22 і 212-23 КУпАП практично неможливо застосувати. Адже не кожну вигоду можна оцінити в грошах.
Те саме стосується й деяких статей Кримінального кодексу України. Наприклад, зі ст. 368-1 КК України важко зрозуміти, яким чином може відбутися незаконне збагачення (!) внаслідок отримання особою неправомірної вигоди нематеріального характеру (наприклад такої, як похвальна характеристика).
Третя проблема полягає в тому, що в нових антикорупційних законах не проведено розмежування між термінами, що позначають предмет корупційних правопорушень. Правоохоронці можуть лише розводити руками, коли їм доведеться визначати співвідношення між «неправомірною вигодою», з одного боку, і «подарунком», «винагородою», «благодійною та іншою допомогою», «майном», «коштами», «хабарем» — з другого. До речі, в Конвенції ООН проти корупції та Кримінальній конвенції Ради Європи про боротьбу з корупцією застосовується наскрізний однаковий термін — «неправомірна перевага».
2. Корупційне правопорушення є умисним діянням. Водночас диспозиції щонайменше п'яти нових статей КУпАП не дають жодних підстав стверджувати, що всі передбачені ними діяння є умисними. Такі дії, як несвоєчасне або неповне надання певної інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, порушення вимог щодо подання певних відомостей, ненадання або несвоєчасне надання певних відомостей, порушення порядку фінансування, неприйняття певних заходів можуть бути вчинені як умисно, так і з необережності. Крім того, жодне з цих діянь не передбачене згаданими вище конвенціями як таке, що підлягає пеналізації.
3. Проблемним застосування багатьох положень нових законів робить неточне визначення ознак суб'єкта корупційних правопорушень.
Так, по-перше, статтею 212-29 КУпАП встановлено відповідальність за «неприйняття заходів щодо запобігання та протидії корупції» уповноваженими на це особами. Але які саме особи уповноважені на вжиття таких заходів, у законі чітко не визначено. При цьому передбачено, що вжиття заходів щодо «запобігання та протидії» корупції та щодо її «виявлення, припинення та розслідування» передбачено як різні за своїм змістом і такі, що покладаються на різних суб'єктів.
По-друге, сумнівно, що корупційним правопорушенням є отримання неправомірної вигоди, якщо воно здійснене посадовою особою іноземної держави чи міжнародної організації або фізичною особою — підприємцем. Адже чинний КУпАП поширює свою дію лише на територію України, а у більшості зазначених посадових осіб, якщо вони перебувають в Україні, є дипломатичний імунітет.
По-третє. Не можна вважати корупційним правопорушенням виконання за сумісництвом, наприклад, викладацької роботи (ст. 212-24 КУпАП), якщо вона здійснена народними депутатами України та суддями (статті 78 і 127 Конституції прямо дозволяють їм займатися викладацькою діяльністю без будь-яких обмежень). Те саме стосується окремих категорій державних службовців. При цьому зрозуміло, що державна служба не може існувати без відповідної «кадрової кузні». До того ж можливість виконувати викладацьку роботу без часових обмежень для одних категорій осіб, уповноважених на виконання функцій держави (народних депутатів України та суддів), і неможливість — для інших таких категорій є дискримінацією,
забороненою ст. 24 Конституції України. Сумно говорити, але нормальна держава, навпаки, має підтримувати державних службовців, які, крім своєї основної роботи, знаходять час ще для викладання, науки й творчості (а не, наприклад, пияцтва на робочому місці, перекурів кожні 50 хвилин та багатогодинного сидіння в Інтернеті).
До речі, новим законом заборонено займатися в робочий час, зокрема, викладацькою роботою, за винятком випадків, коли закон передбачає інше. У диспозиції ж ст. 212-24 КУпАП про ці винятки не згадується. У законі міститься й обмеження щодо заняття інструкторською та суддівською практикою, а в ст. 212-24 КУпАП згадка про це відсутня.
По-четверте, надзвичайно сумнівно, що суб'єктами відповідальності за неправомірну відмову в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності (ст. 212-26 КУпАП), можуть бути, наприклад, народні депутати України, депутати Верховної Ради АРК і депутати місцевих рад, судді Конституційного суду України та професійні судді (як відомо, для цих категорій осіб більше властиво вимагати інформацію, а не надавати її), а також нотаріуси, аудитори тощо, посадові особи іноземних держав і міжнародних організацій (на них фактично не поширюється дія законів України «Про інформацію» і «Про звернення громадян»). Так само посадові особи іноземних держав і міжнародних організацій не можуть бути суб'єктами відповідальності за ст. 212-33 КУпАП, оскільки нормативно-правовими актами України ні їхні повноваження, ні порядок врегулювання конфлікту інтересів щодо них не визначаються.
По-п'яте. Ст. 212-32 КУпАП передбачає відповідальність лише за незаконне одержання подарунка. Якщо виходити з того, що законом, який регламентує одержання подарунків, є положення нового закону, що забороняє приймати подарунки у зв'язку з виконанням функцій держави чи органів місцевого самоврядування, то суб'єктом відповідальності за ст. 212-32 КУпАП не можуть бути особи, які не виконують зазначених функцій: керівники громадських організацій, нотаріуси, оцінювачі й незалежні посередники, посадові особи іноземних держав і міжнародних організацій тощо.
По-шосте. Новим законодавством до осіб, уповноважених на виконання функцій держави чи органів місцевого самоврядування, прирівнюються особи, які надають публічні послуги. Це аудитори, нотаріуси, експерти, оцінювачі, адвокати, арбітражні керуючі, незалежні посередники або члени трудового арбітражу під час розгляду колективних трудових спорів, третейські судді, а також у встановлених законом випадках інші особи (при остаточному розгляді закону з цього списку «випали» адвокати). Виникає сумнів у доцільності поширення на цих осіб усіх антикорупційних обмежень. Адже прирівнювання їх до «осіб, уповноважених на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування», є необґрунтованим. Їх треба виділити в окрему категорію, а відповідальність цих осіб має наставати лише за окремі корупційні правопорушення, спеціально для них передбачені.
4. За корупційне правопорушення законом встановлено кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність.
Просте порівняння положень нових антикорупційних законів з положеннями КК і КУпАП показує, що чимало суворих заборон і обмежень, які містяться в нових законах, є простими деклараціями. Насправді законом не встановлено ні кримінальної, ні адміністративної відповідальності, зокрема, за зазначені в нових законах як корупційні правопорушення:
— неправомірне сприяння призначенню на посаду особи, яка не має переваг перед іншими кандидатами на цю посаду;
— неправомірне надання переваги фізичним або юридичним особам у зв'язку з підготовкою проектів, виданням нормативно-правових актів і прийняттям рішень, затвердженням (погодженням) висновків;
— неповідомлення про близьких осіб, що перебувають у безпосередньому підпорядкуванні, і вплив на прийняття рішення про призначення на посаду близьких осіб;
— непроведення спеціальної перевірки керівником щодо особи, яка претендує на заняття посади;
— неусунення від посади особи, а також дострокове неприпинення повноважень (незвільнення) особи, притягнутої до відповідальності за корупційне правопорушення.
Звичайно, той факт, що те чи інше діяння, визнане злочином або іншим правопорушенням згідно з новим законом, насправді не є саме корупційним правопорушенням, ще не означає неможливості настання юридичної відповідальності за нього. Справа в іншому. Якщо діяння, що зовні задекларовані як корупційні правопорушення, такими не є, то:
— іншими (не спеціальними) стають суб'єкти протидії цим діянням;
— щодо цих діянь не можуть застосовуватися специфічні підстави запобігання та протидії корупції (зокрема, керівники органів державної влади, юридичні особи не зобов'язані припиняти правопорушення і негайно письмово повідомляти певних суб'єктів про їх вчинення; не збільшується строк, протягом якого може бути накладено стягнення; винні особи не підлягають звільненню з посади в триденний строк);
— не можуть настати відповідні специфічні правові наслідки їх вчинення (не діють передбачені законом обмеження для юридичних осіб; не виникає обов'язок вносити відомості про правопорушника до Єдиного державного реєстру);
— всупереч приписам нового антикорупційного законодавства юридична особа не може бути притягнута до відповідальності за відповідні правопорушення (зокрема, це стосується злочинів, передбачених статтями 209, 365 і 376 КК, оскільки в них насправді немає ознак корупції).
Неконституційність закону — звичайне явище
Парламент «штампує» неконституційні закони пачками, а Конституційний суд визнає їх повністю або частково неконституційними — така ситуація давно вже стала звичною для всіх. Починаючи з червня 1997 року парламент ухвалив 2180 законів (не враховуючи близько 800 законів про ратифікацію та приєднання до міжнародних договорів), а Конституційний суд — 123 рішення про визнання неконституційними законів чи їх окремих положень! Кожен вісімнадцятий закон не відповідав Конституції!
Конституційність нових антикорупційних законів також споконвічно не є бездоганною, на що вже звернув увагу пленум Верховного суду, який 27 листопада 2009 року направив відповідне подання з цього питання до КС.
1. Так, протягом півроку чинними є два різні закони України — «Про боротьбу з корупцією» та «Про основи запобігання та протидії корупції», що регламентують одні й ті самі суспільні відносини в антикорупційній сфері, але по-різному. Це нонсенс. Правова невизначеність, зокрема, грубо порушує право громадян знати свої права й обов'язки, визначені ст. 57 Конституції.
2. Сумнівним з погляду конституційності є положення законодавства про координацію генеральним прокурором і підпорядкованими йому прокурорами діяльності правоохоронних органів в антикорупційній сфері.
3. Нове антикорупційне законодавство передбачає, що порядок організації проведення спеціальної перевірки щодо особи, яка претендує на заняття певних посад в органах державної влади та органах місцевого самоврядування, встановлюється Кабінетом міністрів. Водночас за Конституцією ці питання є предметом регулювання закону, який має ухвалити парламент.
4. Не відповідають конституційним засадам судочинства норми Закону «Про відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних правопорушень», згідно з якими провадження у справах щодо юридичних осіб здійснюється відповідно до його положень. Згідно з Конституцією, передбачені нею принципи правосуддя обов'язково мають бути реалізовані в нормах законодавства, що визначають порядок провадження в тих чи інших судових справах. Однак у цьому законі повною мірою не закріплено конституційні засади судочинства.
Якщо міжнародними договорами встановлено інші правила...
Відповідно до ст. 28 Закону «Про основи запобігання та протидії корупції», якщо міжнародними договорами України, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою, встановлено інші правила, ніж передбачені законодавством про запобігання та протидію корупції, застосовуються правила міжнародних договорів. Це положення цілком відповідає ст. 9 Конституції та
ст. 19 Закону «Про міжнародні договори України».
Однак в антикорупційних міжнародних договорах встановлено ряд інших правил, ніж у ухвалених антикорупційних законах. Йдеться, зокрема, про таке.
Поняття «майно», відмінного від визначеного в п. «d»
ст. 2 Конвенції ООН проти корупції (далі — Конвенція-1), ні в цій Конвенції, ні в інших відповідних конвенціях немає. Отже, це поняття в антикорупційних законах має трактуватися лише так, як визначено в Конвенції-1.
Конвенцією-1 окремо передбачено заходи щодо запобігання корупції (у ст. 6 визначено органи, що здійснюють запобігання) і заходи щодо розслідування, переслідування а також систему органів, що займаються боротьбою з корупцією. Іншими словами, запобігання та боротьба (протидія) як завдання розмежовані й розділені між різними державними органами. У нових антикорупційних законах такий підхід не прийнято, а тому і вийшло, що на президента, парламент, уряд, разом з органами прокуратури та громадськістю, покладено не властивий їм обов'язок здійснювати протидію корупції, а на всіх, хто тільки здатний, — запобігати їй.
Не дотримуючись положень Конвенції-1, український законодавець: 1) криміналізував будь-яке збагачення, незалежно від його розміру (див. ч. 1 ст. 368-1 КК);
2) поширив дію цієї норми не лише на державних посадових осіб, а й на посадових осіб іноземних держав і міжнародних організацій (див. п. 2 примітки до ст. 364 КК) і водночас не поширив її на військових службових осіб; 3) не врахував, що перевищення законних доходів може бути раціонально обґрунтоване (наприклад, прихованим від оподаткування договором оренди житла, який може бути певним порушенням закону, але аж ніяк не корупцією). Отже, при формальному підході за допомогою цієї статті можна порушити кримінальну справу фактично проти будь-якої особи (за винятком хіба що жебраків), вимотати нерви, довести до інфаркту, а потім сказати, що обвинувачення не знайшло свого підтвердження.
Згідно зі ст. 12 Кримінальної конвенції РЄ про боротьбу з корупцією (далі — Конвенція-2) зловживання впливом карається, якщо воно стосується впливу на прийняття рішень лише національними державними посадовими особами, членами національних представницьких органів, іноземних державних посадових осіб і членів іноземних представницьких органів, посадових осіб міжнародних організацій і членів міжнародних парламентських асамблей, суддів і посадових осіб міжнародних судів. Український же законодавець необґрунтовано розширив цей перелік за рахунок керівників громадських організацій, помічників-консультантів виборних осіб (недержавних службовців), аудиторів, нотаріусів та інших осіб, які не є службовими.
Статтею 18 Конвенції-2 передбачено, що юридичні особи можуть нести відповідальність лише за злочини, вчинені на їхню користь фізичною особою, яка обіймає керівну посаду у відповідній юридичній особі. Але в новому вітчизняному антикорупційному законодавстві встановлено, що юридична особа несе відповідальність за вчинений від її імені та в її інтересах відповідний злочин як керівником такої юридичної особи, так і її засновником, учасником або іншою уповноваженою особою. Які відкриваються можливості для рейдерського захоплення власності — навіть важко уявити!
У ст. 8 Конвенції-1 передбачається обов'язкове декларування всіма державними посадовими особами відомостей, що стосуються їхньої: 1) позаслужбової діяльності та занять; 2) інвестицій; 3) активів; 4) істотних подарунків чи прибутків, у зв'язку з якими може виникнути конфлікт інтересів. Таким чином, види й обсяги інформації, яку зобов'язані декларувати державні посадові особи, відрізняються від визначених у Законі України «Про державну службу» та нових антикорупційних законах. З іншого боку, Конвенція дозволяє позаслужбову діяльність і заняття, аби вони були задекларовані. Наші ж антикорупційні закони викладання, науку й творчість зарахували до корупції.
Стаття 27 Конвенції-2 вимагає, щоб санкції ч. 1 ст. 235-4, ч. 1 ст. 235-5, ч. 1 ст. 369-1, ч. 1 і 2 ст. 369 КК передбачали покарання у вигляді позбавлення волі, оскільки без цього Україна порушує взяті на себе зобов'язання щодо екстрадиції (адже чинна для України Європейська конвенція про видачу правопорушників 1957 року передбачає, що видача здійснюється, лише якщо вчинені злочини караються позбавленням волі або суворішим покаранням).
Відповідно ж до п. «b» ч. 2 ст. 23 Конвенції-1 існує необхідність посилити санкції
ч. 1 ст. 235-4, ч. 1 і 2 ст. 235-5,
ч. 1 ст. 369-1, ч. 1 ст. 369 КК так, щоб за ці злочини було передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк понад три роки. Лише за цих умов можна застосувати норми чинного законодавства про протидію відмиванню злочинних доходів.
Обом цим вимогам конвенцій зазначені положення КК не відповідають.
Для приведення національного законодавства у відповідність до положень ст. 20 Конвенції-2 щодо забезпечення спеціалізації персоналу й органів з боротьби з корупцією необхідно внести зміни до Кримінально-процесуального кодексу, Законів «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю», «Про міліцію», «Про Службу безпеки України», «Про прокуратуру», якими передбачити спеціалізацію слідчих із розслідування корупційних злочинів та їх самостійність. Останнє означає, зокрема, неможливість підпорядкування відповідних слідчих підрозділів органам дізнання, якими є, зокрема, спеціалізовані підрозділи МВС і СБУ з боротьби з корупцією.
У зв'язку з цим слід зауважити, що надзвичайно сумнівною є можливість передбаченого антикорупційного механізму в частині складання органами міліції, Служби безпеки, слідчими, особами, що проводять дізнання, прокурорами (див. зміни до ст. 255 КУпАП) протоколів про адміністративні правопорушення щодо таких суб'єктів корупційних правопорушень, як президент, прем'єр-міністр та інші члени уряду, голова Верховної Ради та народні депутати, голова Служби безпеки, генеральний прокурор і деякі інші.
Крім того, на відміну від Конвенції-1 (ст. 50, 51— 60 та ін.) і Конвенції-2 (ст. 14), закони України не передбачають можливості таких заходів боротьби з корупцією, як: спеціальні методи розслідування (контрольовані поставки, електронне спостереження, таємні операції тощо); заходи щодо повернення активів; розроблення і здійснення підготовки персоналу, що несе відповідальність за запобігання корупції та боротьбу з нею тощо.
Інші недоліки антикорупційного механізму
Одним із результатів ухвалення антикорупційного пакета законів стало пом'якшення кримінальної відповідальності для службових осіб, які працюють у юридичних особах приватного права, за зловживання службовим становищем, перевищення службових повноважень, надання й одержання хабара. Нічим не обґрунтовано внесення до КК статей 235-1, 235-2, 235-4, що встановлюють полегшену відповідальність цих службових осіб за злочини, які вже були передбачені статтями 364, 365 і 368 чинного КК.
Слід звернути увагу й на те, що в КК фактично з'явилися три різні поняття службової особи, причому всі вони конкурують між собою. Зокрема, чимало осіб, які працюють у юридичних особах приватного права, за характером своїх службових обов'язків можуть потрапити одночасно під дію різних статей КК, що не є нормальним.
Більшість нових статей КУпАП і КК конкурують не лише між собою, а й з іншими статтями цих кодексів. Таких норм-двійників «антикорупційний пакет» породив чимало, і правоохоронці не завжди знатимуть, яку з них застосувати. Наприклад, стаття 212-27 КУпАП створила конкуренцію одразу з кількома суворішими за своїми санкціями статтями КК (статті 157, 343, 344, 351, 376), що передбачають відповідальність за втручання в діяльність членів виборчих комісій, працівника правоохоронного органу, державного діяча, народних депутатів України, депутатів місцевих рад, комітетів і тимчасових слідчих комісій Верховної Ради, судді.
Статтями 212-21 і 212-22 КУпАП фактично здійснено декриміналізацію хабарництва (ст. 368 КК) для випадків, коли розмір хабара не перевищує п'яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а статті 212-21 і 212-32 взаємно виключають або взаємно поглинають одна одну.
Некоректність передбаченого формулювання поняття «близькі особи» дає підстави для такого його тлумачення, згідно з яким близькими є будь-які особи за умови, що вони проживають разом із суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення та ведуть з ним спільне господарство.
Тому, якщо, наприклад, на практиці при застосуванні відповідних норм нового антикорупційного законодавства виникне питання, чи може бути в підпорядкуванні в суб'єкта рідна сестра, з якою вони разом не проживають і не ведуть спільного господарства, відповідь має бути на користь суб'єкта. Такою ж має бути відповідь і в іншій ситуації: якщо суб'єкт не проживає разом з дружиною і не веде з нею спільного господарства, то відомості про наявність у дружини корпоративних прав спеціальній перевірці не підлягають.
Новим законодавством не внесено змін до ст. 14 КУпАП, отже, відповідно до Загальної частини цього кодексу будь-які посадові особи взагалі не підлягають адміністративній відповідальності за корупційні адміністративні правопорушення. Не внесено змін і до ст. 15 КУпАП, з чого випливає, що військовослужбовці, особи рядового й начальницького складу органів внутрішніх справ, державної кримінально-виконавчої служби, державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України несуть відповідальність за корупційні адміністративні правопорушення не на підставі КУпАП, а виключно за дисциплінарними статутами. Виходячи з положень ч. 2 ст. 15 КУпАП, є серйозні сумніви й щодо можливості притягнення до адміністративної відповідальності за корупційні правопорушення прокурорів, інших осіб, на яких поширюється дія дисциплінарних статутів або спеціальних положень про дисципліну (зокрема, працівників державної митної служби, служби цивільного захисту).
Багато норм антикорупційних законів сформульовано з порушенням правил законодавчої техніки. Внаслідок цього на практиці правоохоронні органи й суди зіткнуться з проблемами, визначаючи, наприклад, хто такі «підставні особи» і чим вони відрізняються від представників і посередників? Як можна займатися викладацькою, науковою, творчою діяльністю через інших осіб? Чому в разі неможливості переведення має звільнятися з роботи особа, що перебуває в підпорядкуванні, а не особа, призначена на посаду пізніше, і, отже, з порушенням встановленого цією статтею обмеження?
Деякі положення антикорупційних законів є відверто брехливими. Так, у ч. 2 ст. 17 Закону «Про основи запобігання та протидії корупції» зазначено, що державний захист осіб, які надають допомогу в запобіганні та протидії корупції, здійснюється відповідно до Закону «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві». Насправді ж згаданий закон передбачає заходи захисту щодо осіб, які беруть участь лише в кримінальному судочинстві. Отже, особи, які надають допомогу в запобіганні та протидії адміністративним корупційним правопорушенням, насправді беззахисні.
Сумнівною є доцільність звільнення з посад усіх осіб, притягнутих до адміністративної відповідальності за корупційні правопорушення. Адже серед них є такі, що не завдають значної шкоди суспільству і для них не потрібні настільки суворі санкції. Ідеться, наприклад, про незаконне виконання роботи за сумісництвом, надання неповної інформації, незначне порушення вимог фінансового контролю тощо.
Наведеного, що вказує далеко не на всі недоліки, невідповідності та суперечності нових антикорупційних законів, достатньо, щоб зробити висновок про їхню якість, а отже, і про наслідки застосування. Вони очевидні — навіть за абсолютно неупередженого й високопрофесійного підходу до застосування положень цих законів неможливо уникнути системних і суттєвих порушень принципу верховенства права, конституційних засад діяльності державних органів та їхніх посадових осіб, основних прав і свобод людини. Якщо ж ці закони візьмуть на озброєння ділки від політики, державного управління та правоохоронної сфери, то наслідки для України можуть бути катастрофічними. Розпочнеться «узаконене безправ'я».
Тому на сьогодні єдино правильним кроком є невідкладне ухвалення парламентом рішення про зупинення дії цих законів, обґрунтоване їх доопрацювання з приведенням у відповідність до Конституції України та міжнародних конвенцій і лише після цього — новий запуск антикорупційного механізму. Такий підхід був би справді відповідальним і державницьким.
ЗН, № 50 (778) 19 — 25 грудня 2009
Автор: -.